Vanaf 1-1-2026 is het niet meer mogelijk een TAM-IMRO omgevingsplan in procedure te brengen en moeten gemeenten gebruik maken van de STOP-TPOD omgevingsplansystematiek. Dit najaar verschuift daarmee de focus. Omdat een groot aantal gemeenten nog niet klaar is om per 1-1-2026 STOP-TPOD wijzigingsbesluiten in procedure te brengen ontstaat er een zoektocht naar alternatieve planinstrumenten die planologische flexibiliteit kunnen bieden. Bij BJZ.nu krijgen we regelmatig de vraag of de gefaseerde bopa daarvoor een oplossing is en onze visie daarop te geven. In deze post gaan we hier samen met RNMW advocaten nader op in. Wij concluderen dat een gefaseerde bopa slechts beperkte mogelijkheden voor flexibiliteit biedt en dat een gebiedsgericht omgevingsprogramma hierin, totdat het mogelijk is om omgevingsplannen vast te stellen die volledig aan de eisen van de Ow voldoen, wellicht voor een deel (indirect) zou kunnen voorzien.
Wat is een gefaseerde BOPA?
Onder de Omgevingswet (Ow) kan een initiatief dat niet past in het omgevingsplan worden toegestaan met een wijziging van dat omgevingsplan, of met omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (bopa). Een bopa wordt alleen verleend als de aangevraagde activiteit in overeenstemming is met een evenwichtige toedeling van functies aan locaties (etfal). Artikel 12.27a Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl) maakt het – in ieder geval gedurende de overgangsfase voor het tot stand brengen van een omgevingsplan dat volledig aan de Ow voldoet – (onder meer) mogelijk om bopa’s in meerdere fasen aan te vragen. Dit artikel bepaalt namelijk dat een activiteit in ieder geval in overeenstemming wordt geacht met etfal, voor zover die activiteit niet in strijd is met een eerder verleende omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit.
Deze fasering houdt volgens de regering in de toelichting bij artikel 12.27a Bkl in dat voor een activiteit die in strijd is met het omgevingsplan bijvoorbeeld twee bopa’s, in twee fases, kunnen worden aangevraagd en verleend:
Eerste fase (planologisch basisbesluit):
Hierbij kan planologisch toestemming worden gegeven voor een ontwikkeling, zoals de locatie en aard van de bouwwerken (bijvoorbeeld woningen).
Tweede fase (uitwerking bouwplan):
In deze fase wordt de ontwikkeling uitgewerkt. De toetsing beperkt zich dan tot aspecten die nog niet in de eerste fase zijn beoordeeld. Alle andere aspecten, die al in de eerste bopa zijn opgenomen en beoordeeld, liggen niet opnieuw ter toetsing voor. In theorie zou het werken met dergelijke gefaseerde bopa’s gemeenten en initiatiefnemers dus enige mate van flexibiliteit kunnen bieden bij het planologisch mogelijk maken van meer omvangrijke projecten. Deze mogelijkheid roept de juridische en praktische vraag op waar de grenzen liggen.
Kan een gefaseerde BOPA de gewenste flexibiliteit bieden?
Voor (gebieds)ontwikkelingen is doorgaans een bepaalde mate van flexibiliteit wenselijk die normaal gesproken in het kaderstellende en normerende omgevingsplan opgenomen kan worden. Binnen deze flexibele kaders kunnen particulieren en marktpartijen de ontwikkeling verder invullen. Hiervoor zijn in 2024 en 2025 diverse TAM-IMRO omgevingsplannen opgesteld, maar die optie komt per 1 januari 2026 te vervallen. Als de gefaseerde bopa inderdaad de flexibiliteit zou kunnen bieden waar de regering vanuit lijkt te gaan, zou dit instrument gebruikt kunnen worden om het gat te vullen totdat gemeenten weer in staat zijn (wijzigingen van) omgevingsplannen vast te stellen. Een gefaseerde bopa kan naar onze mening deze flexibiliteit echter maar beperktbieden. Wij onderbouwen dit standpunt als volgt.
In de eerste plaats kon – volgens vaste rechtspraak onder de Wet ruimtelijke ordening (Wro) en Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) – een omgevingsvergunning om af te wijken van het planologisch regime als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en sub c Wabo alleen worden verleend voor een concreet project. Deze vergunning kan niet worden gebruikt om een toetsingskader (in feite algemeen verbindende voorschriften) vast te stellen voor latere nog niet geconcretiseerde bouwplannen. Daarvoor was het bestemmingsplan het aangewezen instrument.
Wij zien geen aanknopingspunten om aan te nemen dat deze systematiek onder de Ow wordt losgelaten. De omgevingsvergunning blijft een beschikking, die naar zijn aard geen vervanging kan zijn voor de normering in de algemeen verbindende voorschriften in een plan. Bovendien wordt in de toelichting op art. 12.27a Bkl geen afstand genomen van de desbetreffende rechtspraak, maar lijkt hierin juist aansluiting te worden gezocht bij de faseringsmogelijkheid die ook onder de Wabo bestond. Die faseringsmogelijkheid hield slechts in dat een separate vergunning kon worden aangevraagd om af te wijken van het bestemmingsplan, waaraan daaropvolgende bouwplannen dienden te worden getoetst. Die faseringsmogelijkheid deed niet af aan de mate van concreetheid waarmee het project in de afwijkingsvergunning moest worden omschreven. Naar verwachting zal de Afdeling bestuursrechtspraak dan ook haar rechtspraak voortzetten en vereisen dat een bopa zich naar mate van concreetheid moet onderscheiden van de normering in een omgevingsplan. Dit betekent bijvoorbeeld dat bij de eerste (aanvraag om een) bopa in ieder geval bijvoorbeeld het aantal woningen, de situering van de woningen en de maatvoering daarvan, de ontsluiting van het gebied en het type woningen al zullen moeten worden bepaald (voor zover relevant voor de ruimtelijke effecten). In de tweede plaats zorgt het werken met een globale eerste bopa in de praktijk waarschijnlijk voor hogere onderzoekslasten bij de aanvraag voor en besluitvorming op de bopa. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat de effecten van de maximale planologische mogelijkheden van een planologisch besluit moeten worden onderzocht. Als een globale bopa een kader biedt voor een veel ruimere ontwikkeling dan in de praktijk zal worden gerealiseerd,
houdt dit in dat die veel ruimere mogelijkheden – wellicht achteraf tevergeefs – onderzocht moeten worden. Zo kan bij het verlenen van de eerste bopa bijvoorbeeld nog onduidelijkheid bestaan over het aantal en type woningen dat gerealiseerd zal worden. Verschillende typen woningen brengen echter verschillende mate van verkeersgeneratie met zich mee. In de eerste bopa zal dan dus rekening gehouden moeten worden met een worst-case invulling van die bopa, wat inhoudt dat de gevolgen van een grotere verkeersgeneratie onderzocht moeten worden dan daadwerkelijk zal optreden.
Welk alternatief is er dan wel?
Vooropgesteld wordt dat het zaak is dat gemeenten zo snel mogelijk in staat moeten worden gesteld om met de STOP-TPOD systematiek het omgevingsplan te wijzigen. Tot die tijd kan de gewenste combinatie van flexibiliteit en zekerheid voor gebiedsontwikkelingen wellicht indirect worden gecreëerd via een gebiedsgericht omgevingsprogramma. Het gebiedsgericht omgevingsprogramma is een vrijwillig en vormvrij programma, waarin een overheidsorgaan met een grote mate van beleidsvrijheid haar visie op opgaven binnen haar grondgebied kan vastleggen. Dergelijke programma’s kunnen qua inhoud ook sterk lijken op een omgevingsplan, als het overheidsorgaan daarvoor kiest. Zo kunnen in deze programma’s kaders worden opgenomen voor een specifi eke gebiedsontwikkeling, waaronder bijvoorbeeld woningbouwontwikkelingen.
Het programma geeft in dat geval het beoogde bouwprogramma van de ontwikkeling weer en bakent het gebruik binnen het gebied af. Via een stedenbouwkundig kader kan worden aangegeven welke activiteiten waar in het gebied zijn toegelaten. De inhoud van hetomgevingsprogramma kan op hoofdlijnen worden getoetst aan het geldende beleid en etfal. Hiermee creëert het omgevingsprogramma voorzienbaarheid richting de omgeving (weten wat er komt) en geeft een duidelijk toetsingskader voor architecten/adviseurs om plannen uit te werken en voor vergunningverleners om concrete bopa’s te verlenen. Ervan uitgaande dat de gemeente in het programma deze toets aan etfal al zorgvuldig heeft verricht, kan in de onderbouwing van de te verlenen bopa’s bij die etfal-toetsing uit de programma’s worden aangesloten.
Het programma vervult in dat geval eenzelfde rol als de eerste fase van de gefaseerde bopa op grond van artikel 12.27a Bkl: het biedt kaders voor de toekomstige ontwikkeling, waarbij het voldoen aan etfal al vaststaat voor zover het initiatief in overeenstemming is met het programma. Bovendien zijn programma’s niet appellabel, wat maakt dat voor die programma’s nog niet vaststaat dat zij in overeenstemming zijn met etfal. In de bopa moet dus nog wel onderbouwd worden waarom de activiteit niet alleen aan het programma voldoet, maar het programma ook zelf voldoet aan de eis van etfal. In het kader van de bopa zou dan nog wel een nadere onderzoeksplicht kunnen volgen, bijvoorbeeld een actueel stikstofonderzoek en onderbouwingen op de punten waarop de activiteit afwijkt van het programma, of op de punten waarvoor het programma geen regels en geen onderbouwing bevat. Een omgevingsprogramma is volgens de
Ow een bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders. Het college moet het programma dus vaststellen en heeft in beginsel regie op de inhoud daarvan. De gemeenteraad heeft in bepaalde gevallen juist zeggenschap over het verlenen van bopa’s. Om te voorkomen dat ruis ontstaat tussen deze bevoegdheden ligt het in de rede dat het college van burgemeester en wethouders bij het vaststellen van programma’s die expliciet te dienen hebben als toetsingskaders voor toekomstige bopa’s de gemeenteraad uitdrukkelijk betrekt.
